Hukuki ve ticari arabuluculuk, İtalya’da 2010 yılında uygulamaya konulan ve yakın zamanda yeniden düzenlenen (Cartabia Reformu), dava yoluna başvurmayı azaltmak amacıyla kanun koyucu tarafından giderek daha fazla teşvik edilen alternatif bir uyuşmazlık çözüm aracıdır.
Müvekkil açısından, bir davanın uzaması ve risklerinden kaçınarak kısa sürede tatmin edici ve kabul edilebilir anlaşmalara varmanın etkili bir yolu olabilir.
Arabuluculuk, iki veya daha fazla tarafın Adalet Bakanlığı tarafından akredite edilmiş bir Arabuluculuk Kurumunda bir araya gelerek, bir veya daha fazla uyuşmazlığa ilişkin olarak, uzman bir Arabulucunun yardımı ve müdahalesi ile uzlaştırıcı bir çözüm bulmaya çalıştıkları mahkeme dışı bir usuldür.
Arabuluculuk:
- Kanun bunu “davanın kabul edilebilirliği için bir koşul” olarak tanımladığında, yani bir dava açılmadan önce yapılmasını gerektirdiğinde zorunlu
- hâkimin, derdest yargılama sırasında, taraflara sorunu arabuluculuk usulü ile çözmeye çalışmalarını emretmesi halinde emredici
- bir sözleşmede veya şirket ana sözleşmesinde tarafların hukuki işlem başlatmadan önce arabuluculuk girişiminde bulunmalarını zorunlu kılan bir hüküm bulunması halinde sözleşmesel
- Yukarıdaki durumlardan birinin yokluğunda, tarafların gönüllü olarak başlatması halinde ihtiyari olabilir.
Arabuluculuk uyuşmazlık aşağıdaki konulardan biriyle alakalı olduğunda zorunludur:
- ayni haklar (mülkiyet, intifa, intifa, mülk satışı, vb.)
- taksim ve miras
- ai̇le sözleşmeleri̇
- kiralama ve emtia
- Şirketlerin kiralanması
- tıbbi ve sağlık hizmetleri sorumluluğundan kaynaklanan zararların tazmini
- basın veya diğer reklam araçlarıyla hakaret;
- sigorta, bankacılık ve finans sözleşmeleri;
- kat mülkiyeti
- ortaklık, konsorsiyum, franchising
- eser sözleşmeleri
- şirketler arası network sözleşmeleri̇
- tedari̇k sözleşmeleri̇
- adi ortaklıklar
- taşeronluk.
Yargı yetkisi, uyuşmazlığı karara bağlamak için yargı yetkisine sahip olan mahkemenin bulunduğu yerdir, ancak bu yargı yetkisi tarafların mutabakatı ile kaldırılabilir.
Azami süre başvurunun yapılmasından itibaren üç aydır ve tarafların yazılı mutabakatı ile üç ay daha uzatılabilir.
Arabuluculuk bizzat, başvuruyu yapan tarafın seçtiği arabuluculuk kurumunun merkezinde veya dijital idare kanunu hükümlerine uygun olarak belgelerin ve tutanakların imzalanmasını garanti eden görsel-işitsel bir bağlantı ile kurum tarafından sağlanan platformlar aracılığıyla uzaktan gerçekleştirilebilir.
Prosedürün başlatılması aşağıdaki şekilde özetlenebilir:Kuruluşa arabuluculuk başvurusunda bulunulması > görevli kişi arabulucuyu atar ve ilk toplantı tarihini belirler > sekreter uygun bir yolla karşı tarafı toplantıya çağırır > karşı tarafın tebligatı alması, zamanaşımı ve hak düşürücü süre üzerinde bir dava başvurusu ile aynı etkileri doğurur.
İlk toplantıda karşı tarafın gelmemesi halinde, zorunlu arabuluculuk hallerinde, kanunun gereğini yerine getiren başvuru sahibine hukuki işlem başlatma yetkisi veren olumsuz bir tutanak düzenlenir.
Taraflar arabuluculuk toplantılarına ya bizzat ya da maddi vakıalar hakkında bilgi sahibi ve geçerli bir özel vekâletnameye sahip bir temsilci tayin ederek katılırlar.
Zorunlu arabuluculuk hallerinde ve mahkeme tarafından zorunlu kılınan arabuluculuk hallerinde bir avukatın yardımı zorunludur (diğer hallerde isteğe bağlıdır ancak tavsiye edilmektedir).
Taraflar ve avukatları, uyuşmazlık konusu meseleler hakkında verimli bir müzakere yapılabilmesi için iyi niyetle işbirliği yapmalıdır.
Arabulucu, arabuluculuğun nasıl yürütüleceğini açıklayacak ve tarafların bir uzlaşma anlaşmasına varmalarına yardımcı olmaya çalışacaktır; teknik konuların ele alınmasına ihtiyaç duyulması halinde bilirkişiler sicilindeki uzmanlardan yararlanabilir.
Sürecin sonunda bir tutanak düzenlenir ve taraflar, avukatları ve sürece katılan herkes tarafından imzalanır. Bu tutanak, herhangi bir anlaşmaya varılamaması halinde olumsuz, tarafların uyuşmazlığın çözümü konusunda uzlaşmaya varmaları halinde ise olumlu olacaktır.
Taraflar ve avukatlar tarafından imzalanan uzlaşma metni, aşağıdaki hususlar için ilam teşkil edecektir:
- cebri icra
- teslim ve serbest bırakma için icra
- yapma ve yapmama yükümlülükleri̇ni̇n uygulanmasi
- i̇poteği̇n tesci̇li̇.
Özel durumlar
1) Arabuluculuk ve ödeme emri
Ödeme emri başvurusu, arabuluculuğun zorunlu olduğu davalarda dahi, önce arabuluculuk süreci başlatılmadan yapılabilir.
Zorunlu arabuluculuk, aslında daha sonraki aşamada, yani sadece ödeme emrine itiraz davasında ortaya çıkar. Böyle bir durumda, yani kendisine karşı ödeme emri çıkarılan tarafın ödeme emri kararına itiraz etmesi halinde, kanun arabuluculuk başvurusunda bulunma yükümlülüğünü itiraz eden tarafa değil, ödeme emri başvurusunda bulunan tarafa yüklemektedir.
2) Arabulucunun teklifi
Tarafların ortak talebi üzerine arabulucu tarafından yazılı olarak hazırlanabilir ve taraflara bildirilir, taraflar da kabul veya reddedebilir.
Teklifin kabul edilmemesi, müteakip mahkeme işlemlerinin masrafları açısından sonuçlar doğurur. Aslında, hâkimin ileride vereceği karar arabulucu tarafından önerilen teklifin içeriğiyle tamamen örtüşüyorsa, hakim kazanan ancak teklifi reddeden tarafın yaptığı yargılama masraflarının tazmin edilmesini hariç tutacak ve kaybeden tarafın yaptığı masrafların tazmin edilmesini emredecektir.
3) Zorunlu arabuluculuk hallerinde önceden arabuluculuk sürecinin başlatılmaması
Önceden arabuluculuk sürecinin başlatılmasının davanın sürdürülmesi için bir koşul olduğu bir davada, taraflardan biri önceden arabuluculuk girişiminde bulunmadan dava açarsa ne olur?
Böyle bir durumda, davalı, zaman aşımı riski altında, ilgili itirazı en geç ilk duruşmada dile getirmelidir. Ancak, hâkimin her halukarda ilk duruşmada da re’sen karar verme yetkisi bulunmaktadır.
Bu gibi durumlarda (davalının itirazı veya hâkimin re’sen harekete geçmesi) hâkim, arabuluculuk prosedürünün azami süresinin sona ermesinden sonra bir sonraki duruşmayı belirleyecektir. Bu müteakip duruşmada hâkim, arabuluculuğun başlatılmamış olması nedeniyle kabul edilebilirlik koşulunun yerine getirilmediğini tespit ederse, davanın kabul edilemez olduğunu ilan edecek ve davayı sonlandıracaktır.
4) Arabuluculuk ve eser sözleşmeleri
Kanun koyucu tarafından başka bir belirleme yapılmadığı takdirde, hem “el ile yapılan” eser sözleşmeleri (bir işin veya hizmetin ağırlıklı olarak kendi emeği ile ve yükleniciye bağlı olmaksızın bir bedel karşılığında ifa edilmesi) hem de “fikri” eser sözleşmeleri (ifanın maddi faaliyete göre açıkça üstün olan fikri bir faaliyet gerektirdiği durumlar) bu alana girecektir.
Aksine, “taşeronluk sözleşmeleri” (işin ağırlıklı olarak kişinin kendi emeği ile değil, organize araçlar ve kaynaklar kullanan bir işletme aracılığıyla gerçekleştirilmesi nedeniyle eser sözleşmelerinden farklıdır) zorunluluk dışında tutulacaktır.
